Porto Velho, RO - O promotor de ventos A.L.P.A, conhecido por ´André Fest´, de 43 anos, foi condenado a 6 anos de prisão no regime semiaberto, pela prática de estupro pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ariquemes praticado contra uma jovem de 17 anos, há 3 anos.
André Fest havia sido denunciado primeiramente no artigo 217-A, §1º, do Código Penal (conjunção carnal ou prática de ato libidinoso contra alguém que não oferece resistência), mas os depoimentos e informações trazidas ao processo levou o Juízo a enquadrá-lo e penalizá-lo pelo artigo 213 (estupro).
DENÚNCIA
Segundo a denúncia, o crime aconteceu na madrugada do dia 20 de agosto de 2017, na BR 364, ao lado do Posto 515, Violas Pub Sertanejo. A vítima R.M.O. disse em seu depoimento em juízo que no dia do crime, ela foi à casa de uma amiga e de lá seguiram para o Forró Brasil, onde ingeriu bebida alcoólica e energético.
Lá ela conheceu André Fest que a convidou para dançar. Quando terminou a dança ele foi entregar um prêmio no palco, retornando com dois copos de bebida, um para ela e outro para sua amiga. Os dois ficaram no forró por algum tempo e depois saíram para tomar caldo.
A vítima diz que após tomar a bebida trazida pelo acusado, ficou sem consciência e não se recorda o que aconteceu, pois teve uma falta de noção repentina, recordando-se apenas de ter deixado o forró Brasil e seus pertences que estavam com sua amiga.
Quando retomou a noção do que estava ocorrendo ela percebeu que estava em um local em que André Fest lhe apresentou como sendo seu estabelecimento, uma casa de show, no local ele acendeu as luzes para ela ver como era; como não estava se sentindo bem pediu para ir ao banheiro e forçou o vômito para se recompor, após vomitar sentou-se numa cama e o acusado lhe deu um copo de água.
Foi aí que a vítima disse que queria voltar para o forró pois sua prima estava lhe esperando, no entanto, começaram a trocar beijos e carícias, sendo que o acusado começou erguer seu vestido e manteve relação sexual sem sua vontade. A vítima admitiu que estavam se beijando e se abraçando na cama, mas em momento algum consentiu o ato sexual.
Ela tentou fugir do quarto, mas a porta estava trancada. A vítima conseguiu deixar o local em um mototáxi e ligou para um vizinho, que acionou a Polícia. Na sentença, a juíza não fala em ´bebida batizada´, mas, segundo a vítima, a sua colega também passou mal após ingerir a bebida oferecida pelo acusado naquela noite fatídica, no Violas Pub.
A mãe da vítima disse em juízo que sua filha pediu para ir dormir na casa de uma prima, mas ela acabou indo para a casa de uma amiga que a levou para uma festa, e deu outros detalhes sobre o acontecido, contados pela própria filha, quando chegou em casa.
O caso teve certa repercussão nos grupos de aplicativo, no dia seguinte, e muita gente já dava conta do que tinha acontecido.
Pela decisão, o acusado poderá recorrer da sentença em liberdade.
Proc.: 1004425-68.2017.8.22.0002
Ação:Ação Penal - Procedimento Ordinário (Réu Solto)
Autor:M. P. do E. de R.
Denunciado:A. L. P. A.
Advogado: Maxwell Pasian Cerqueira Santos (OAB/RO 6685), Alex Sandro Longo Pimenta (OAB/RO 4075) e Robson Sancho Flausino (OAB/RO 4483)
SENTENÇA:SENTENÇA I - RELATÓRIOO Ministério Público ofereceu denúncia contra ANDRÉ LUIZ PINHEIRO ALVES, alcunha “André Fest”, brasileiro, nascido aos 04/10/1976, natural de Brasília/ DF, inscrito no CPF 470.948.852-53 e RG n. 3.682.204 MTE/RO, filho de Antônio Alves de Araújo e Maria da Glória Pinheiro, residente na Rua Brasília, n. 9727, Setor 03, Ariquemes/RO, como incurso nas sanções do artigo 217-A, §1º, do Código Penal, pela prática do fato delituoso descrito na denúncia:”No dia 20 de agosto de 2017, pela madrugada, na BR 364, ao lado do Posto 515, Violas Pub Sertanejo, nesta cidade, o denunciado, dolosamente, estuprou a vítima R.M.O.S., que contava com 17 anos de idade à época dos fatos, ao praticar, mediante violência, conjunção carnal e atos libidinosos diversos. Ressalte-se que a ofendida não pôde oferecer resistência, considerando o seu avançado estado de embriaguez etílica”.
A denúncia foi recebida em 18 de julho de 2019 (fl. 62). Citado (fl. 98), o acusado apresentou resposta à acusação às fls. 65/69.Durante a instrução foi ouvida a vítima; as testemunhas Maria de Lourdes de Oliveira Silva, PM Emerson Gurgel, Leonardo Mota Padilha, Rosicléia Passos da Silva, Wanderley Jesus da Silva e Susana Gomes de Lima; e interrogado o réu.Concluída a instrução processual as partes ofertaram alegações finais por memoriais.
O Ministério Público apresentou alegações finais por memoriais às fls. 145/159, pugnando pela procedência da denúncia para condenar o acusado como incurso no artigo 217-A, §1º, do Código Penal.
O assistente de acusação manifestou-se às fls. 161/165, pugnando pela juntada de nova prova documental, condenação do acusado nos termos da denúncia e a reconsideração da DECISÃO proferida em audiência, no sentido de converter o feito em diligência.
A Defesa apresentou alegações finais por memoriais às fls. 169/173, alegando em preliminar, a nulidade do documento juntado pelo assistente de acusação por violação ao princípio do contraditório e ampla defesa.
No MÉRITO, pugnou pela absolvição do acusado por não haver prova suficiente para condenação, sustentando que
carece de provas o fato de a vítima ter incapacidade de oferecer resistência.É o relatório.
II- FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de ação penal pública incondicionada para apuração da prática dos delitos previstos no artigo 217-A, §1º, do Código Penal, imputado ao acusado André Luiz Pinheiro Alves.Antes de passar a apreciação das provas há que ser analisadas as preliminares aventadas e as matérias que precidem ao MÉRITO, alegada pelas partes em sede de alegações finais.a) - Conversão do Julgamento em DiligênciaO assistente de acusação, em sede de alegações finais, pleiteia a reconsideração da DECISÃO proferida na audiência realizada em 25.05.2020, que inferiu a conversão do julgamento em diligência.
É cediço que o titular da ação penal pública incondicionada é o Minsitério Público, todavia, a lei processual penal, art. 268, do CPP, permite ao ofendido ou seu representante legal intervir no processo em todo o seu termo, todavia, receberá o processo no estado em que se achar.
No caso em desate o assistente de acusação ingressou no feito após o início da instrução processual (fls. 135/137); tendo participado da audiência em continuação, na qual seria ouvida à vítima, eis que na primeira audiência realizada a mesma estava fora da Comarca e, na oportunidade requereu que o feito fosse convertido em diligências, a fim de serem ouvidas outras testemunhas.
O pedido foi devidamente apreciado e decidido em audiência, conforme constou na ata acostada às fls. 138/139;
repise-se, novamente, que o assistente de acusação recebe o processo na fase que se encontra, e no caso em tela já havia precluído o prazo para apresentar rol de testemunhas pela acusação, porquanto, MANTENHO a DECISÃO.b) - Nulidade da Prova Documental juntada pelo Assistente de AcusaçãoA Defesa em sede de alegações finais pugnou seja declaro nulos os documentos juntados pelo assistente de acusação ao apresentar os memoriais de alegações finais; aduzindo tratar-se de prova nula por ferir os princípios do contraditório e da ampla de defesa.
A prova impugnada se trata de um “print screen” de uma conversa de WhatsApp realizada entre a vítima e sua amiga Danny, na qual menciona que uma moça que também ingeriu a bebida oferecida pelo acusado, passou mal (fl. 167).Pois bem, é cediço que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua DECISÃO exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (artigo 155, do Código de Processo Penal).Nesse compasso, depreende-se que a prova juntada pelo Assistente de Acusação carece de validade probatória, sobretudo quando sopesada entre valor e validade, pois conversas realizadas por aplicativos são facilmente manipulável e, por tal razão, não basta a simples juntada de um espelhamento para servir de prova,
necessitando de demais elementos para lhe atribuir veracidade ou não.
Portanto, diante da persuasão racional do julgador, tal documento é frágil e temerário para refletir no convencimento do édito, incorrendo até mesmo em ilicitude por contrariar princípios constitucionais, razão pela qual refuto a prova juntada à fl. 167, não lhe atribuindo valor probante.Trago à lume entendimento do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. LIGAÇÃO POR FUNÇÃO VIVA-VOZ.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. PENA BASE.SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por DECISÃO de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça considera ilícita a prova obtida diretamente dos dados
constantes de aparelho celular, decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas, por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial.III - Na hipótese, o que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo, nos limites cognitivos de um habeas corpus, é o pedido expresso aos policiais, para atender ao telefone, in verbis: “o acusado perguntou se podia atender ao celular que tocava e estando este com “problemas” só
atendia no viva voz; que foi autorizado o acusado atender ao telefone, que então a pessoa perguntou ao acusado se ele tinha;
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786 “raio.” Destarte, considerando que a defesa não demonstrou a existência de violação às normas constitucionais e legais, a ensejar a ilicitude da prova, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do writ.
IV - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
V - Considerando que o Tribunal de origem não se pronunciou acerca das circunstâncias judiciais ora impugnadas
(antecedentes, consequências e circunstâncias), esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 544.099/ES, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). GrifeiSuperada a preliminar, passo à análise do MÉRITO.
A materialidade encontra-se consubstanciada pelo registro do Boletim de Ocorrência (fls. 07/10), Certidão de Nascimento (fl. 15), Laudo de Práticas Libidinosas (fls. 22/23), Laudo Pericial de Exame de DNA (fls. 51/54), bem como pelos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.
Quanto à autoria vejamos o que consta nos autos:A vítima R. M. O. S., ouvida em juízo, relatou que no dia dos fatos foi para a casa de uma amiga e de lá foram para o Forró Brasil, chegando ao local ingeriu vodka com energético; que conheceu o acusado e ele a chamou para dançar, quando concluíram a dança ele foi entregar um prêmio no palco, ao retornar trouxe dois copos de bebida, um para ela e outro para sua amiga.
Enquanto ficaram no Forró Brasil ficaram se beijando, depois saíram para irem tomar caldo. Esclareceu que após ingerir a bebida que o réu lhe trouxe ficou sem consciência e não se recorda o que aconteceu, pois teve uma
falta de noção repentina, apenas se recorda que ao deixar o Forró Brasil pegou seus pertences que estavam com sua amiga.
Afirmou que retomou a noção do que estava ocorrendo quando estavam num local em que o acusado apresentou como sendo seu estabelecimento, uma casa de show, no local ele acendeu as luzes para ela ver como era; como não estava se sentindo bem pediu para ir ao banheiro e forçou o vômito para se recompor, após vomitar sentou-se numa cama e o acusado lhe deu um copo de água; quando então disse para o réu que queria voltar, pois sua prima estava lhe esperando, no entanto, começaram a trocar beijos e carícias, sendo que o acusado começou erguer seu vestido e
manteve relação sexual sem sua vontade, depois ele se levantou e continuou se masturbando.
Relatou que no momento em que estavam se beijando e abraçando, sentandos na cama tudo foi feito com seu cosnentimento, porém quando o réu a deitou na cama e começou a levantar seu vestido evoluindo para um ato sexual não teve seu consentimento, inclsuive falou para ele parar.
Ressaltou que o acusado não a impediu de sair, mas a porta estava trancada e sem chave. Esclareceu que tinha noção do que estava acontecendo, estava lúcida, mas não tinha como resistir porque ele estava em cima dela.
Asseverou que no momento em que o réu estava lhe penetrando sentiu muita dor, pedia para ele parar, mas ele dizia para ela se acalmar. Informou que sua amiga Dani também ingeriu a bebida que o acusado ofereceu e passou mal.
Acrescentou que passou o número de telefone errado para o acusado e não tinha a intenção em fazer a denúncia, porém ao perceber que seu pai estava em casa, pediu ajuda ao seu vizinho, tendo relatado o acontecido e este acionou a Polícia (depoimento constante à fl. 142).A informante Maria de Lourdes de Oliveira Silva, genitora da
vítima, aduziu que sua filha pediu para ir dormir na casa de uma prima e deixou ela ir, mas ela acabou indo para para a casa de uma amiga que a levou para uma festa, nesta festa um indivído ofereceu bebida para ela e depois a estuprou. Informou que sua filha lhe contou que já havia ingerido bebida antes de entrar no Forró, porém quando após tomar poucos goles da bebida oferecida pelo réu já não estava mais em si, só lembrava que saíram para tomar caldo e
quando se deu por si já estava no quarto dele.
Asseverou que sua filha lhe contou que tentou sair do quarto várias vezes, mas o acusado a agarrava de novo e a porta do quarto estava trancada, que após ela vomitar pediu novamente para ele levar ela de volta ao Forró, local em que a ela chamou um mototáxi.
Ressaltou que sua filha ligou chorando e o seu vizinho Emerson, que é Policial, acolheu-a, dizendo que ela tinha sido vú‘ima de estupro (depoimento constante no CD à fl. 124).O Policial Militar Emerson Gurgel Rodrigues dos Santos, ouvido em juízo, aduziu que a vítima era sua vizinha, que ela bateu na porta de seu apartamento e lhe relatou o acontecido, dizendo que tinha sido abusada; ela estava muito abalada e trêmula, informou que teria ido para uma festa, local em que o acusado lhe ofereceu bebida, que depois de ter ingerido a bebida oferecida por ele ficou muito debilitada e sem forças, acreditando que ele teria colocado algo na bebida.
Asseverou que a vítima não queria avisar a mãe dela, contudo, disse que teria que avisar, na oportunidade chamou a guarnição pois estava de folga.
Esclareceu que a vítima estava com aspectos de teor alcoólico (depoimento constante no CD à fl. 124).A testemunha de Defesa, Leonardo Mota Padilha, informou que foi para o Forró Brasil por volta de meia-noite e lá permaneceu até 03h30min; tendo visto o acusado com a vítima no local, que eles estavam dançando juntos (depoimento constante no CD à fl. 124).
A informante Rosicleia Passos da Silva, ex-companheira do acusado, relatou que foi com uma amiga para o Forró, chegaram lá por volta de meia-noite tendo permanecido até por volta das 03h30min.
Ressaltou que o acusado saiu do salão por volta das 02h. Que na noite do corrido o acusado dormiu em sua casa, no dia seguinte os grupos de WhatsApp já estavam comentando sobre os fatos, mas ele disse que apenas saiu com essa moça. Informou que o acusado sempre compra bebida na local (depoimento constante no CD à fl. 124).
A testemunha de Defesa Susana Gomes de Lima, aduziu que visualizou o acusado e a vítima juntos, eles estavam dançando e se beijando, se comprotando como um casal. informou que foi para o Forró por volta de meia-noite, tendo visto o acusado no local pela primeira vez por volta de 02h30 e depois em torno das 04h00.
Disse que quando ele viu o réu com a moça ela estava com copo de bebida. Relatou que ficou sabendo a respeito dos fatos pelos cometários. Por fim, disse que saiu do Forró umas 05h00 e já viu a vítima outras vezes no local (depoimento constante no CD à fl.124).
A testemunha de Defesa Wanderley Jesus da Silva, ouvido em juízo, acentuou que trabalha como porteiro do Forró Brasil e ficou sabendo dos fatos por boatos na cidade.
Disse que André sempre chega no Forró por volta das 02h; que no dia dos fatos se recodava de ter visto o acusado saindo com vítima e depois ter deixado ela na frente do Forró.
Ressaltou que André é liberado para entrar com bebida na casa, por isso ele sempre leva garrafa de bebida, não compra no local (depoimento constante no CD à fl.. 124).
O acusado André Luiz Pinheiro Alves, ao ser interrogado em juízo, negou os fatos. Disse que a vítima ficava lhe olhando e depois foram dançar juntos, que ele estava bebendo da mesma bebida que deu para a vítima, whisky.
Alegou que ficou com a vítima mas não mantiveram relação sexual; que saiu com ela do Forró e foram tomar caldo, depois parou em sua casa e ela foi ao banheiro vomitar.
Disse que quando estavam em sua casa ligou as luzes de seu PUB para ela conhecer, em seguida ela foi para o quarto e ligou o ventilador.
Depois de sairem de sua casa deixou a vítima no Forró Brasil; no dia seguinte saiu nos grupos que “André Fest” era
estuprador.
Afirmou que saiu com a vítima por volta das 03h30 ou 04h00, tendo permanecido com ela fora do Forró por uma hora
mais ou menos. Por fim, disse que é muito perseguido pela Polícia, por ser pessoa conhecida na cidade e ex-Big Brother (interrogatório constante no CD de fl. 124).
A Defesa pugnou pela absolvição do acusado, sustentando não existir prova suficiente para condenação, em razão de nos autos não haver provas de que a vítima tinha incapacidade de oferecer resistência.É consabido que nos crimes
contra a dignidade sexual, a palavra da vítima, em especial quando encontra apoio em outros elementos de provas coletados nos autos, mostra-se suficiente para condenar o acusado.Analisando o acervo probatório vislumbra-se que a vítima confirmou que trocou beijos, abraços e carícias com o acusado, afirmando que estes. Este diário foi assinado digitalmente consoante a Lei 11.419/06.
O documento eletrônico pode ser encontrado no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, endereço: http://www.tjro.jus.br/novodiario/
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787 atos foram praticados de acordo com a sua vontade; todavia, foi enfática ao mencionar que quando estava na casa do réu e ele lhe deitou na cama e começou a levantar o seu vestido ela resistiu e não consentiu, ma mesmo assim, o acusado levantou seu vestido e manteve relação sexual com ela contra sua vontade.
A vítima afirmou ainda em seu depoimento que no momento em que o réu se deitou em cima dela a porta estava fechada e sem a chave, não tendo comodeixar o local.
As demais testemunhas e informantes ouvidos durante a instrução processual tem conhecimento dos fatos que ocorreram no Forró Brasil, local onde a vítima e o réu começaram a se enamorarem, ou a partir dos relatos da vítima ou do acusado.
O denunciado negou ter mantido relação sexual com a vítima.Pois bem, para melhor elucidação do caso, faz-se necessária uma digressão dos acontecimentos.
Desse modo, de acordo com as provas produzidas em juízo, pode-se extrair que: O acusado e a vítima se conheceram no Forró, dançaram juntos e trocaram beijos e abraços; durante o período em que estavam no local o acusado
trouxe bebida para a vítima e sua amiga, as quais ingeriram.
A vítima relatou que após ingerir a bebida oferecida pelo réu ficou fora de si, pois havia consumido vodka com energético anteriormente.
Disse que o acusado lhe chamou para tomar caldo, tendo aceitado e se recorda de ter pegado seus pertences com sua amiga.
Depois de tomarem caldo, foram até à residência do acusado. Ao chegarem no local, a vítima pediu para ir ao banheiro e forçou um vômito para se recompor.
Em seguida, o acusado mostrou sua casa de show e foram para o quarto dele, ocasião em que o denunciado entregou um copo com água para ela e ligou o ventilador. Nesse instante, começaram a se beijar e trocar carícias, porém os toques foram evoluindo para um ato sexual, eis que o acusado começou a levantar o vestido da vítima, mas ela verbalizou dizendo que não queria, no entanto, ele dizia para ela se acalmar e assim consumou o ato sexual.
A vítima informou que não conseguiu resistir, pois ele estava em cima dela.Diante desses relatos, consegue-se aferir que a vítima estava plenamente consciente do que estava acontecendo, pois como ela mencionou em juízo, estava lúcida, assim, tinha conhecimento que estava beijando e abraçando o acusado, inclusive consentiu, contudo, não desejava manter relação sexual com o acusado e, a partir do momento que as carícias evoluíram, ela recusou o ato, mas o acusado não parou, fechou a porta, tirou a chave e satisfez a sua lascívia.Realizado o Laudo de Exame de
Práticas Libidinosas, o perito constatou que não foi observado lesões em parede vaginal, o que não implica em ausência de conjunção carnal (fls. 22/23).
Nesse contexto, vislumbra-se que houve o constrangimento da vítima para a consumação da conjunção carnal, configurando a prática delitiva, isto é, estupro, porquanto, não há falar em carência de provas para condenação.
Entretanto, imperiosa a análise acerca da vulnerabilidade da vítima.A vítima afirmou que ingeriu vodka com energético assim que chegou ao Forró Brasil, mas estava bem, porém após consumir a bebida oferecida pelo acusado que, segundo ele, whisky, percebeu alteração de sua percepção, ainda assim conseguiu pegar seus pertences com sua prima, tomar caldo e ir até a casa do acusado, local em que forçou o vômito para se recompor, após conseguir vomitar e beber água, sentiu-se melhor.
Em seguida, ela e o acusado sentaram na cama, começaram a se beijar e abraçar de forma consentida, com a evolução das carícias a vítima recusou o ato sexual, porém o acusado lançando força contra o corpo dela, a deitou na cama, subiu em cima de seu corpo e consumou o ato.
Infere-se que a vítima não estava em estágio avançado de embriaguez no momento do ato sexual, isto é, inconsciente, ao revés, estava lúcida do que estava fazendo, tanto é, que rejeitou manter relação sexual com o acusado, tendo este consumado o ato por impelir forças.
O contexto da dinâmica dos fatos esclarecido na fase instrutória demosntra que a tipificação inicialmente imputada
ao acusado não está correlata com os fatos, pois não obstante a vítima tivesse ingerido bebida alcoólica, aludida substância não subtraiu sua capacidade de discernimento, o que afasta a vulnerabilidade.
Note-se que a vítima acentuou em juízo que não conseguiu resistir, pois o acusado estava em cima dela, ou seja,
exercendo força que resulta em violência, a vítima não conseguiu resistir não em decorrência de eventual embriaguez, mas sim por não ter força física suficiente para repelir o corpo do réu.
Outrossim, a vulnerabilidade momentânea causada pela embriaguez não restou comprovada a ensejar o delito de estupro de vulnerável (artigo 217-A, §1º, do CP), pois, repise-se, a vítima tinha consciência do ato sexual, porém não consentiu; não tendo conseguido se desvencilhar de seu algoz em razão da força exercida contra ela, ou seja, violência física, conduta esta que configura o delito de estupro capitaneado no artigo 213, caput, do Código Penal.
Oportuno, colaciono entendimento, análogo ao caso, do Superior Tribunal de Justiça:PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TIPIFICAÇÃO. IMOBILIZAÇÃO TOTAL DA VÍTIMA. MÃOS AMARRADAS PARA TRÁS DURANTE TODA A EMPREITADA CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE, POR QUALQUER MEIO, DE OFERECER RESISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DA TEMPORARIEDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1.Verifique-se que, apesar de a reprovação da violência não sofrer alteração deontológica significativa - ambos sendo igualmente reprováveis e abjetos, a vítima sem potencial motor ou a vítima com relativo potencial motor -, é certo que, quando se encontra completamente imobilizada, ela está, de fato e de direito, incapacitada de oferecer resistência, completamente vulnerável, à revelia da sorte escolhida por seu agressor unilateralmente.
2. Se completamente inerte e incapaz de usar seu potencial motor (oferecer resistência) contra a violência sexual, haverá crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Se ainda lhe restar capacidade de discernir sobre a ilicitude da conduta, possibilidade de ofertar alguma resistência e não houver elementos biológicos incapacitantes, haverá o crime de estupro do art. 213 do CP.
3. “Em casos de vulnerabilidade da ofendida, a ação penal é pública incondicionada, nos moldes do parágrafo único do art. 225 do Código Penal. Constata-se que o referido artigo não fez qualquer distinção entre a vulnerabilidade temporária ou permanente, haja vista que a condição de vulnerável é aferível no momento do cometimento do crime, ocasião em que há a prática dos atos executórios com vistas à consumação do delito.” (HC 389.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017).
4. Agressão sexual contra vítima completamente impossibilitada de esboçar reação (vítima amarrada com as mãos para trás) configura estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º, do CP).5. Recurso especial provido.(REsp 1706266/MT, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 24/10/2018) GrifeiNesse toar, com esteio no
princípio da subsunção do fato à norma e no artigo 383, do Código de Processo Penal, desclassifico a conduta imputada na denúncia para o delito de estupro, capitaneado no artigo 213, caput, do Código Penal, tendo em vista que o fato de estar ausente a vulnerabilidade da vítima não conduz a absolvição do acusado conforme pretende a Defesa, mormente quando o ato configura a prática dolosa de outro tipo penal previsto no mesmo códex.
Assim, em virtude da violação da norma, necessária a imposição estatal. Nesse compasso, a negativa do acusado é isolada nos autos, fadada ao fracasso, noutro norte, a palavra da vítima, além de ter relevante valor probatório, restou fundamentada com as demais provas produzidas em juízo, razão pela qual afasto a tese defensiva, sendo imperiosa a condenação do acusado pela prática do delito de estupro.
A propósito, decisões recentes do nosso Tribunal, vejamos:Apelação criminal. Estupro. Materialidade e autoria.
Conjunto probatório. Absolvição. Impossibilidade.
1. A palavra da vítima, quando encontra apoio em outros elementos de prova coletados nos autos, mostra-se suficiente para manter a condenação, não subsistindo a tese da fragilidade probatória.
2. Responde por estupro de vulnerável o agente que, produzindo incapacidade de resistência na vítima, pratica atos para satisfazer sua lascívia. (Apelação 0009592-75.2016.822.0501, Rel. Des. Daniel Ribeiro Lagos, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 1ª Câmara Criminal, julgado em 28/05/2020. Publicado no Diário Oficial em 10/06/2020.) (negritei)Apelação Criminal. Estupro.
Este diário foi assinado digitalmente consoante a Lei 11.419/06. O documento eletrônico pode ser encontrado no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, endereço: http://www.tjro.jus.br/novodiario/
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788 Tentativa. Autoria e materialidade. Conjunto Probatório. Absolvição. Impossibilidade. Desclassificação. Constrangimento Ilegal. Inviabilidade.
01 - Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima, apoiada em outros elementos de prova coletados nos autos,
mostra-se suficiente para manter a condenação, não subsistindo a tese da fragilidade probatória.
02 – Se o agente visava especificamente a satisfação de sua lascívia não há que se falar em desclassificação para o delito de constrangimento ilegal, este, aplicado apenas quando o agente deixar de evidenciar um propósito específico claro e definido. (Apelação 0000674-26.2018.822.0012, Rel. Des. Daniel Ribeiro Lagos, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 1ª Câmara Criminal, julgado em 28/05/2020. Publicado no Diário Oficial em 08/06/2020.) (negritei)Nenhuma excludente de ilicitude há a militar em favor do acusado, sendo o fato antijurídico.
Presentes estão, também, os requisitos da culpabilidade - quais sejam – a imputabilidade, o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, portanto, o acusado é plenamente
culpável.
III - DISPOSITIVO
Ante ao exposto, DESCLASSIFICO a imputação constante na denúncia para CONDENAR o acusado ANDRÉ LUIZ PINHEIRO ALVES, “André Feste” brasileiro, nascido aos 04/10/1976, natural de Brasília/DF, inscrito no CPF 470.948.852- 53 e RG n. 3.682.204 MTE/RO, filho de Antônio Alves de Araújo e Maria da Glória Pinheiro, residente na Rua Brasília, n. 9727, Setor 03, Ariquemes/RO, como incurso nas sanções do artigo 213, caput, do Código Penal.Passo à dosimetria da pena e fixação do regime carcerário.
Em observância ao critério trifásico de aplicação da pena, inicio a fixação da reprimenda analisando as circunstâncias
judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando:
Culpabilidade: o réu tinha consciência da ilicitude de sua conduta, da reprovabilidade da mesma e por isso podia e deveria ter atuado de forma diversa;
Antecedentes criminais: o réu registra maus antecedentes, inclusive com condenação, porém é tecnicamente primário (Súmula 444, do STJ).
Conduta social e Personalidade: não foram colhidos elementos suficientes para se aferir a conduta e a personalidade do agente. Motivo satisfação da própria libido.
Circunstâncias do crime: são relevantes, pois utilizando-se de sua força fisica, extrapolou os limites permitidos pela vítima, praticando conjunção carnal com a mesma.
Consequências: a violência sexual é um crime grave, e deixa cicatrizes profundas nas emoções e na alma da mulher, refletindo em seus relacionamentos futuros.
Comportamento da vítima: não contribui para a prática do crime, visto que não consentiu com o ato sexual.
Considerando as circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.Não vislumbro
circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas. Inexistem causas de diminuição e aumento de pena.
Ante a ausência de outras causas modicadoras da pena, torno-a DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.Fixo o regime SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos moldes do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.O réu respondeu ao processo solto, assim, autorizo-o a recorrer em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.Condeno o réu ao pagamento das custas processuais.
IV- DISPOSIÇÕES FINAIS
Transitada em julgado:
1 - Ficam suspensos os direitos políticos do Réu pelo tempo da condenação, nos termos do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal;
2 - Expeçam-se as comunicações necessárias (INI/DF, TRE, Secretaria de Segurança Pública e outros órgãos que se faça necessário);
3- Expeça-se guia de execução.SENTENÇA registrada e publicada automaticamente no sistema.Intimem-se.Intime-se a vítima cientificando-a a respeito do resultado da SENTENÇA, nos termos do art. 201, §§ 2º e 3º do Código de Processo Penal.Certificado o trânsito em julgado e cumpridas as deliberações supra e promovidas as anotações e
comunicações pertinentes, arquivem-se os autos.
Ariquemes-RO, terça-feira, 7 de julho de 2020.
Cláudia Mara da Silva Faleiros
Fernandes Juíza de Direito
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